由于软件作为一种典型知识产品，其价值是由知识产权来体现。软件企业则是以知识产权作为其核心资产。温总理指出：“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。这在软件行业已经得到充分的体现。

　　知识产权法律制度保证了软件企业在研发、流通及服务方面的人力、物力及资金的投入得到合理回报，从而进一步激励软件技术创新和新产品的研发，鼓励企业提高市场竞争力，为用户提供更多的新产品和更佳的服务，形成了一个良性的不断发展循环。知识产权的调节、规范和保障机制在很大程度上促进和保障了软件业中的合理竞争。逐步形成一批富有技术创新活力的软件企业群。

　　软件知识产权的主要形式是著作权（版权），而软件专利近年来又越来越受到了重视。

　　1、国际概况

　　上世纪八十年代初开始，计算机软件的知识产权保护日益受到美国、欧洲、日本等国以及国际组织的重视。几经探讨，最后在八十年代中期，基本形成了以版权法为主的保护制度。各国纷纷修改版权法，将计算机程序纳入版权保护之列。即沿用原先保护文学艺术作品的版权法制度，结合计算机软件（程序）的特点，作少量适应性扩充，将计算机程序列入版权保护。八十年代末，九十年代初，关贸协定（世界贸易组织WTO前身）乌拉圭回合形成的《与贸易有关的知识产权协议（简称Trips协议）》中进一步明确规定“计算机程序作为文字作品受版权保护”。以后，1996年世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约（WCT）》也明确规定计算机程序受版权保护。因此，计算机软件受版权保护，今天已经成为世界各国普遍公认和共同遵循的国际准则。

　　2、我国概况

　　我国计算机软件知识产权制度的建立从一开始就是出于产业发展的需要，早在1984年，在全国软件工作会议期间，软件界不少专家向原电子工业部提出，为了发展软件产业，需要解决软件知识产权的保护问题。为此，原电子部专门组织了研究班子，开始国内外调查，研究软件法律保护。为立法作了充分的准备。1990年9月，全国人大常委会通过并颁布了《著作权法》，该法规定计算机软件属于著作权法（版权法）保护的一类作品，具体保护办法由国务院另行规定。1991年6月，国务院颁布了《计算机软件保护条例》。2001年10月和2002年2月，为了适应我国加入WTO和互联网等信息技术的发展以及我国社会主义市场经济的逐步建立完善的形势，我国对《著作权法》和《计算机软件保护条例》相继进行了修改。前不久，2006年5月，国务院又颁布了《信息网络传播权保护条例》。至此我国已形成符合国际条约的有关规定，与世界各国立法水平基本一致的较完备的软件著作权法律体系。包括江泽民、曾培炎同志在内的原电子部，原机电部和信息产业部领导以及部有关司局十分重视软件知识产权工作，因此我部在我国软件保护立法中起到关键作用。从立法研究，条例起草到后来的修正，我部承担了主要的工作。

　　    从当前国际软件著作权保护的趋势来看，总体可归纳为一方面为对盗版的打击力度日益强化，对各种形式的盗版行为，包括网络上的盗版行为，处罚力度越来越大。另一方面，在软件版权的立法和司法中根据版权法的基本原则，对利用他人软件中的先进思想，开发新软件的行为则采用较多宽松的态度，这种趋势结合我国对软件实行著作权法（版权法）保护以来的十多年实践来看，著作权保护对我国软件产业是利大于弊的。

　　1、侵犯软件知识产权的主要行为是未经许可的复制，即所谓盗版，而著作权法的主要功能是禁止未经许可的复制。盗版，无论制作、销售盗版，还是使用盗版软件，从表面上，似乎是“省”了一笔钱，但由于它没有任何的“创新”，相反直接扼杀了我国的“创新性”。理应予以禁止。

　　我国软件企业特别是致力于创新开发自主知识产权产品的软件企业普遍认为，他们比国外软件企业更迫切需要知识产权保护，如果知识产权长期不能得到根本性改善，不但我们为使用国外软件而付出的代价将更大，而且还将长期落入受制于人的境地。

　　我国近年来不但加强打击盗版的力度，而且从政府部门开始率先垂范推行使用软件正版化。今年3月信息产业部、国家版权局、商务部又联合下文要求，计算机预装正版操作系统软件，紧接着国家版权局、信息产业部等九个部门又联合下文“推进企业使用正版软件工作”。可以相信，在中央国务院的领导下，我国软件版权保护的局面将会出现明显的进展。

　　2、著作权保护对我国作为后发展的软件产业是比较有利的，在于著作权是比较“宽松”的权利。其中特别重要的是著作权法的基本原理是保护作品的表达，不保护作品的思想（包括软件中的构思、处理过程、操作方法或数学概念等）。即禁止随意复制他人软件，但允许在学习研究他人软件中内含的先进技术、思想的基础上，自主开发新的软件，鼓励进一步创新。从上世纪九十年代以来，美国等发达国家的案例和立法趋势是，版权法这些基本原理不但没有被推翻，而且更加予以强调。例如：法律允许对软件进行反向工程等。为此，在著作权法的框架下，我国软件完全有可能发挥后发优势，通过合理合法的借鉴、学习，开发出自己的软件，参与竞争。

　　3、充分掌握和利用法律，积极应对任何滥用版权的不正当竞争。

　　随着我国软件业的发展，我们将面临越来越多的知识产权的诉讼与竞争，特别是当我们的产品和技术逐步占领市场的时候。这就需要我们的企业尽快适应这一形势，充分掌握和利用法律，积极应对。特别对任何滥用版权的不正当竞争和企图垄断的行动，应予以坚决回击。

　　尽管我国尚未制定《反垄断法》，由于版权法对保护的客体，专有权利的界定及合理使用等都有明确规定。我们但仍可以依据现行版权法，对滥用版权的不正当竞争行为进行抵制。例如：根据版权法“思想/表达”两分法原则，各国的立法和司法判例已认定，软件为实现“兼容性”所必需的“接口”信息不受版权保护。如果一些跨国公司企图以保护“接口”信息来寻求垄断市场的目的话，则应坚决依法抵制。去年发生的英特尔诉深圳东进公司的案子就是一个典型的例子。

　　在上世纪，国际产业界和知识产权法律界提出保护软件知识产权问题时，首先设想的是专利，但因种种原因，最后形成的是以版权为主要保护形式。值得注意的是，近年来，在美国和日本专利已经成为一个新的软件保护的重要途径。软件专利的数量呈急速上升之势。例如：美国从上世纪80年代软件专利每年授权约1000件，到90年代每年约5000件，进入本世纪更达约2—3万件，软件专利占全部专利授权数的比例，从80年代3%上升到如今占15%。另外，涉及软件专利的诉讼也不断发生，而且涉案金额往往十分可观。

　　推动软件专利的主要力量是产业界，由于专利法对于软件的保护力度大于版权法，它保护的是体现其发明创新的技术方案。因此其他人只要沿用其技术方案，即使完全重新编码也不允许。因此，专利保护能更强有力地促进软件技术的创新。但是作为一把“双刃剑”，从另一个方面，它对后继的软件的开发者的限制也更大，后继者或竞争对手试图避开专利开发同类软件的难度明显提高。

　　欧洲对软件专利至今持谨慎态度，最近欧盟否决了类似美国软件专利（商业方法专利）的法案，拒绝象美国那样“阳光底下所有人类制造的”都能取得专利的做法，强调只有“技术性”、“实用性”的发明才能获得专利。有些在美国被授予专利的著名的“商业方法”，在欧洲就没有通过。

　　在我国产业界中有一种误解，认为在我国软件只受著作权保护，不受专利保护，情况不是这样。首先应明白，著作权与专利保护的是软件两个方面。著作权保护的是软件的表现，如：代码等。而专利保护的是“涉及计算机程序的发明”。按照我国最近（2006年5月）颁布的《专利审查指南》规定，是“指为解决发明提出的问题，全部可部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案”。 

　　我国对软件的专利持十分谨慎的态度，国家知识产权局及我部等有关部门对此进行了长期研究。考虑到专利将强有力地促进软件创新的一面，我国也有一部分软件企业相当迫切要求对软件实行专利保护。又考虑可能对我国产业的限制等诸多因素，目前采取相当于欧洲的水平。在前不久刚颁布我国新《专利审查指南》第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中进一步明确规定“如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或者记录在载体上的计算机程序……，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。”指出“涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。”并且强调该技术方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，控制或处理是技术手段，由此获得技术效果。

　　我国对“软件专利”的保护水平充分考虑了与我国目前发展水平，现在很重要的一点是我国软件企业与科研人员应了解掌握我国有关“软件专利”的法律法规，不能仅仅停留在“版权保护”的水平，争取抢占专利“先机”。

　　随着网络的迅猛发展给用户带来极大方便的同时，包括软件在内的各类作品的版权也受到严重的冲击。互联网虽然是“虚拟”的空间，但不应该是一个“无法无天”的世界。如何建设规范互联网上的知识产权制度受到了各国的关注。1996年世界知识产权组织（Wipo）就制定二个重要的有关网络版权的公约，其中之一《世界知识产权版权条约（WCT）》与软件的版权直接相关。我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》已按照该条约的原则，进行了修正。今年5月18日，我国国务院又颁布了《信息网络传播权保护条例》，对如何在网络环境下的版权保护作了进一步具体规定。

　　但我们必须看到，网络技术日新月异的发展，对版权制度不断地提出新的挑战。2005年6月美国联邦最高法院对Metro—Coldwyn—Mayer Studios Inc,Vs、Groskter,Ltd案的判决是个十分重要与典型的案例，集中表现了强化网络版权的趋势。该案中美国最高法院驳回了原加州地方法院的初审判决和联邦第九巡回上诉法院的二审判决，以9：0的票数，一致裁定应用P2P软件的互联网文件共享的被告网站应对其用户未取得授权复制音乐、电影和其他受保护的作品的行为负法律责任。法院认为本案被告属于“诱导侵权”，提出如果一项产品有诱导用户进行侵权使用的动机，即应被认定非法。

　　该案判决后，在业界引起重大反应，有支持也有反对的，认为该案的判决及提出侵权新标准，将不利于网络的发展等等。由于美国是个实行判例法的法理体系国家，而最高法院除非涉及特别重大利益关系的案件，一般是不予受理的，一旦受理并作出判决后，该判例将成为可供仿效的“法律”样板，而后只有最高法院自身在以后的类似判定中“改正”或者通过国会修改宪法才能改变。所以这次美国最高法院关于Groskter案的判定及其提出的“诱导侵权”等侵权标准等将对美国信息技术领域知识产权保护产生巨大影响。此外，从过去美国最高法院有关知识产权的极其有限的几个判例来看，由于美国作为全球唯一的超级大国，将超越美国国界，其判例在一定程度上可能左右全球知识产权保护的走向。因此该案例将可能对全球科技界、版权界和消费者利益的平衡格局带来巨大深远的影响。目前该案的影响在我国已有所波及，如：2005年10月香港地区法院对BT侵权定罪的判决，内地也已发生步升诉飞行网侵权案、百度MP3下载侵权案等一系列诉讼。

　　总之，在网络环境下，如何恰当处理保护与创新，实现权利人与消费者利益等平衡仍是我们面临的重要课题。

　　  近年来，国际上出现并迅速发展的一种新的软件开发和传播发行模式——开放源代码软件。

　　开源软件（自由软件）在其开始的时候对现行的知识产权法律制度持“怀疑”或“对抗”的态度，号称“Copyleft”，以表示是版权Copyright的相反方向。但现实证明，开源软件难以游离于知识产权法律制度之外，无论是GPL协议，还是BSD协议，所有开源软件许可证都是以版权法作为其法律基础。它们与商用软件差别主要在许可证和许可方式不同。这就决定了开源软件仍然应遵循版权法等知识产权法律的基本规则。现有的开源软件是我们学习、借鉴先进软件技术及进一步自主开发的“平台”。但满足于“开源软件”这一“免费午餐”，不求自主开发，不可能形成我们的自主知识产权，也不可能形成企业及产业的竞争力。真正的竞争力，来源于自主创新和脚踏实地的开发，包括在他人的基础上的创新和开发，进而拥有属于自己的技术成果和知识产权。值得庆幸的是，我国已有若干从事开源软件的企业正在步入正轨，它们仔细选择和严格遵循有关许可证，基于开源的基础软件平台或合法地借鉴利用开源软件的资源，踏踏实实地开发新的服务内容，推出新的应用产品。但也有个别国内公司不遵守“规则”，将他人发布的开源软件称之为完全“自主知识产权”的国产软件。这种短视和不负责任的行为不但不是创新，而且扰乱了正常的市场秩序，对产业产生了恶劣影响，对其自身也会造成严重后果。目前这种后果已有发生。

　　“开源软件”对软件专利持排斥态度，但当今世界上出现的软件专利潮流，使得软件专利成为开源软件难以回避的难题。为此，新版本的GPL要求提供开源者必须分开其中拥有的专利，并声明放弃等一些防范的措施。但能否取得实效，尚难以确定。

　　互联网的深度应用，催化和推进了软件向服务导向模式的发展。将来至少有相当一部分软件将被当成服务来提供。这种服务模式不但与知识产权制度没有矛盾，相反，不断完善的知识产权制度将有力地保证和促进软件服务的发展。例如：版权法中新增加的有关信息网络传播权，技术保护措施以及权利管理电子信息的规定，都是开展软件服务所必不可少的措施。

　　多年来，我国软件知识产权工作取得了重要进展，但要使我国软件知识产权环境得到根本改善，更有效地促进软件产业的健康持久的发展，一个重要的任务在于使软件企业乃至全社会逐步认识通过知识产权体现的软件的价值，同时在制度上鼓励创新，保障创新成果的合法权益，激励企业立足于努力开发和掌握自主知识的核心技术。